DOM
Avsagt: 07.11.2014 i Bergen tingrett, Bergen
Saksnr.: 14-065613TVI-BBYR/02
Dommer: Tingrettsdommer, Marianne Bergflødt
Meddommere: Forbundssekretær Kjell Sagstad, VP HSE/HR & Information, Apply Leirvik AS Lene Holm Grasdal
Saken gjelder: Oppsigelse i prøvetid
Syed Mohammad Arib Zaidi Den norske tannlegeforening v/advokat Tone Christin Galaasen v/advokatfullmektig John Frammer
mot
Hordaland fylkeskommune v/Advokat Svein Aage Valen
Fotnote: Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder: Gyldigheten av oppsigelse gitt i prøvetiden, samt krav om erstatning.
Framstilling av saken
Saksøker, Syed Mohammad Arib Zaidi, er utdannet tannlege fra et polsk universitet (Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecine). Syed Mohammad Arib Zaidi ble tildelt lisens som tannlege av Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (heretter forkortet til SAK) den 30 august 2013.
Av lisensen fremgår følgende vilkår:
- Lisensen gjøres gjeldende for arbeid under veiledning av autorisert tannlege.
- Lisensen gjøres gjeldende fra og med 30. august 2013 til og med 30. august 2015.»
Lisens gis med hjemmel i helsepersonelloven § 49. Lisensen gir rett til å bruke tittel som tannlege, og dessuten å utøve yrket på vilkår som angitt ovenfor. Det fremgår av SAKs generelle retningslinjer for veiledet praksis:
«Formål med praksis er at kandidaten skal godtgjøre at han eller hun har nødvendig kyndighet for å kunne arbeide som tannlege i Norge. Dette vil si at kandidaten etter gjennomført praksis må inneha kunnskaper og ferdigheter på samme nivå som en nyutdannet tannlege med norsk utdanning for å få autorisasjon».
Det fremgår videre av retningslinjene at veiledet praksis skal inngå som en integrert del av det odontologiske arbeidsfellesskapet på praksisstedet.
Det fremgår av publikasjonen «Informasjon til veiledere», som var tilgjengelig på SAK sin hjemmeside høsten 2013:
«Søkeren er ikke en student, men en kollega, med varierende arbeidserfaring som tannlege».
Den 6 september 2013 ble Zaidi ansatt i stilling som tannlege med lisens i Hordaland fylkeskommune. Det følger av brev til Zaidi fra Hordaland fylkeskommune 6 september 2013:
«Med dette kan vi melda at du er mellombels tilsett i 100% stilling som tannlege med lisens i Hordaland fylkeskommune, tenestestad f.t. Sør tannhelsedistrikt, Husnes tannklinikk.
Tiltredingsdato blir å avtale med overtannlege/klinikksjef.
Stillinga vil bli omgjort til fast stilling dersom du innan 1 år etter tiltredingsdatoen legg fram norsk autorisasjon som tannlege.
Dei 6 første månadane blir rekna som prøvetid».
Tannlege og klinikksjef Anne Sigrid Totland ved Husnes tannklinikk tok på seg oppgaven som veileder for Zaidi, jf vilkårene for lisens.
Det er inngått en standard arbeidsavtale, datert 21 september 2013. Tiltredelsestidspunktet var der satt til 1 oktober 2013. Det fremgår videre av arbeidsavtalen at det var tale om en midlertidig stilling med ett års varighet. Opphørstidspunktet var satt til 30 september 2014.
Zaidi tiltrådte stillingen i henhold til arbeidsavtalen. Han fikk veiledning av klinikksjef Totland. Partene er uenige om omfanget og kvaliteten på veiledningen som ble gitt.
Den 25 februar 2014 ble det avholdt et møte mellom Syed Mohammad Arib Zaidi, Anne Sigrid Totland og overtannlege Margareth Råen i Tannhelsedistrikt Sør. Det foreligger et referat fra møtet datert 25 februar 2014, og som er undertegnet av de tre som var til stede:
«Referat fra møte ang. avslutning av arbeidsforhold med Arib Zaidi
På grunn av manglande faglege kunnskaper og ferdigheter hos tannlege Arib Zaidi har vi sett oss nødt til å avslutte arbeidsforholdet etter 5 mnd av prøvetiden.
Arib Zaidi har akseptert dette og valgt å si opp sin stilling selv frå 25.02.14 med 3 mnd etterlønn uten arbeidsplikt. Lønn ut mai-2014″.
Det foreligger også et udatert brev fra Zaidi til Hordaland fylkeskommune med slik ordlyd:
«Jeg sier herved opp min stilling som tannlege fra og med 25.02.2014».
Ved udatert skriv trakk Zaidi oppsigelsen tilbake. Det fremgår av e-post fra Zaidi til hans prosessfullmektig, advokatfullmektig John Frammer, 28 februar 2014, mottatt av Hordaland fylkeskommune 3 mars 2014:
«Jeg vil med dette brevet påpeke at jeg har følt meg presset til å skrive under min egen oppsigelse. Jeg fikk ingen skriftlig beskjed om innkallelse til møte som fant sted den 25.02.14. Jeg hadde ingen tillitsvalgte med under møte og jeg var ikke forberedt på mine egne rettigheter. Dere ga meg to valg, der jeg følte at jeg måtte ta en beslutning på stedet, og dere ga meg heller ikke tid til å tenke grundig gjennom hvilken beslutning jeg tok. Jeg mener at det ikke foreligger et saklig grunnlag for min oppsigelse/avskjed. Jeg har ikke blitt informert om noen mangel på mine faglige kunnskaper, hverken muntlig eller skriftlig. En uke før møtet tok sted spurte jeg også klinikksjefen om jeg burde søke etter ny jobb, der klinikksjefen nektet for at jeg trengte å gjøre det.
Det har heller ikke blitt gjort noen tiltak i forhold til de mangelfulle kliniske egenskapene dere mener at jeg har. De små feilene som dere mener at jeg har gjort er på grunn av lite klinisk erfaring og på grunn av at jeg er nyutdannet.
Jeg reagerer sterkt på at jeg har fått avskjed på dagen, og at dere ikke har gjort noen tiltak eller forberedt meg på at jeg ligger i fare for å bli sagt opp. Jeg mener deres behandling mot meg strider mot lovgivningen. Dere har ikke gitt meg nok veiledning på jobb, dere har ikke sagt ifra på forhånd om hva møtet skal dreie seg om, presset meg til å skrive min egen oppsigelse, ikke fortalt meg om mine rettigheter, ikke hatt tilbud om tillitsvalgt tilstede og dere har brutt deres plikter som arbeidsgivere. Jeg vil også påpeke at taushetsplikten i forhold til min oppsigelse/avskjed har blitt brutt.
Jeg har kontaktet den norske tannlegeforeningen, og har fått en advokat som skal følge opp saken.
Jeg trekker min oppsigelse tilbake og krever å fortsette på min stilling som tannlege på Husnes tannklinikk i Hordaland fylkeskommune snarest mulig».
Arbeidsgiver innkalte etter dette til drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1. Drøftingsmøte ble avholdt 10 mars 2014. Zaidi ble deretter meddelt oppsigelse.
Den 26 mars 2014 ble det gjennomført forhandlingsmøte, jf arbeidsmiljøloven § 17-3. Av forhandlingsprotokollen fremgår det bl a:
«Arbeidstaker gjorde gjeldende at
- Oppsigelsen var ugyldig
- Det ikke var gitt opplæring
- Det ikke var gitt tilbakemeldinger underveis i prøvetiden som innebar at arbeidstaker kunne innrette seg
Arbeidsgiver gjorde gjeldende at
- Oppsigelsen var saklig begrunnet,
- Det var gitt fortløpende vurderinger og tilbakemeldinger på Arib Zaidi sitt arbeid,
- Oppsigelsen var begrunnet i manglende faglig dyktighet og kvalifisert mangel på grunnleggende tannlegetekniske ferdigheter
- Saksbehandlingen og oppsigelsesgrunnlaget var korrekt og fullstendig».
Det ble ikke oppnådd enighet og saksøkers prosessfullmektig sendte søksmålsvarsel 27 mars 2014.
På vegne av saksøker tok advokatfullmektig John Frammer ut stevning og begjæring om gjeninntreden i stilling. Stevningen og begjæringen kom inn til Bergen tingrett 14 april 2014. Hordaland fylkeskommune ved prosessfullmektig, advokat Svein Åge Valen tok til motmæle ved tilsvar innkommet til retten 16 mai 2014. Retten avsa kjennelse vedrørende kravet om gjeninntreden i stilling 8 juli 2014. Begjæringen om gjeninntreden i stilling ble ikke tatt til følge. Hovedforhandling ble avholdt i Bergen tingrett 20 og 21 oktober 2014. Partene møtte og avga forklaring. For øvrig ble det ført syv vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Saksøkerens påstandsgrunnlag
Hordaland fylkeskommune er en av fylkets største arbeidsgivere. Det har i flere tiår vært tannlegemangel. Både private og offentlige virksomheter har slitt med rekruttering. En har derfor funnet det nødvendig å ansette tannleger som kun har lisens. Det er et samfunnsansvar å sikre rekruttering til virksomheten. Det er frivillig å ansette lisenstannleger. Dersom en først velger å gjøre dette, må en imidlertid stå løpet ut. En må da legge forholdene til rette for opplæring og utvikling. Dette ble ikke gjort i denne saken.
Det anføres at oppsigelsen av Zaidi er usaklig, og skal kjennes ugyldig, jf arbeidsmiljøloven § 15-5 jf § 15-12 første ledd.
Arbeidsgiver har ikke dokumentert det faktiske grunnlaget som påberopes som grunnlag for oppsigelse. Zaidis arbeidsprestasjoner var ikke på et nivå som kvalifiserer for oppsigelse. Alt var ikke perfekt, men hans arbeidsprestasjoner var på det nivå arbeidsgiver kunne forvente. Feilprosenten var kanskje på 5%. Zaidi har arbeidet i 860 timer, og har hatt nærmere 1.600 pasienter. Feilprosenten er dermed meget lav.
De forhold som arbeidsgiver har påberopt for å begrunne en oppsigelse, er ikke alvorlige nok. Terskelen for å kunne begrunne en oppsigelse med manglende arbeidsprestasjoner er høy. I dette tilfelle ligger ikke arbeidstakers arbeidsprestasjoner markert under det arbeidstaker måtte forvente.
Retten må ved vurderingen ta hensyn til at det var et annet journalsystem ved tannklinikken på Husnes enn det Zaidi kjente fra tidligere. Saksøker hadde dessuten utdanning på et annet undervisningsspråk, og var opplært i en annen tradisjon hva gjelder føring av journalen. Videre var saksøker heller ikke kjent med systemet med tannpleier fra Polen. Rutinene mellom tannlege og tannpleier kom overraskende på ham.
Saksøker var ansatt i en praksis-/utdanningsstilling. Det anføres at det overfor ansatte i denne typen stillinger må stilles strengere krav hva gjelder oppfølging og opplæring enn ved ordinære prøvetidsansettelser. Ved denne typen praksisstilling må det foreligge en helt annen terskel for oppsigelse. Zaidis prestasjoner var på et nivå som arbeidsgiver måtte tåle da han var i praksisperiode, ikke hadde arbeidserfaring fra tidligere, og med hensyn til at han hadde sin utdanning fra et universitet i Polen. Det nivået saksøker viste på sine arbeidsprestasjoner er langt bedre enn det man kan forvente. Det ligger ikke markert under det en må forvente. I en slik stilling som saksøker hadde, må det aksepteres at det faglige nivået ligger lavere enn ellers, uten at det kvalifiserer for oppsigelse. Mange av de forhold som hevdes å underbygge faglig udyktighet hos Zaidi kan ikke tillegges vekt, fordi de knytter seg til hans første uker i praksis og hans første pasienter. Det alt vesentligste av de påberopte feil og mangler skyldes uerfarenhet, mangel på trening og praksis. Det anføres at det som er påberopt ligger innenfor problemstillinger som er kjent også for erfarne tannleger, og kunne vært rettet ved ytterligere trening, opplæring og veiledning. Mange av feilene er fra en tidlig periode i praksistiden, og er ikke alvorlige. Det vises til vitneforklaringen til Øyvind Asmyhr. Retten må legge større vekt på vurderingen til en sensor fra det odontologiske fakultetet, enn på uttalelsene fra en klinikksjef som ikke har erfaring med lisenstannleger. Vitnet Asmyhr mente at saksøker ville bestått eksamen både til niende og tiende semester. Vitnet Asmyhr forklarte at feilene ikke var av en slik karakter at det var fare for pasientsikkerheten eller tannhelsen.
Allerede den første tiden han arbeidet ved klinikken, ble Zaidi satt opp med fulle bøker og pasienter. Bevisførselen har vist at tannleger med autorisasjon gis en mykere start enn Zaidi fikk. Han ble videre satt opp med pasienter uten at det var foretatt kompetansekartlegging. Dekan Pål Barkvoll ved Universitetet i Oslo forklarte at studentene som uteksamineres fra Universitetet i Polen etter fem år, mangler 1.600-1.800 timer med praksis.
Zaidi søkte på en fast stilling. Midlertidigheten var her kun knyttet til praksisperioden og det forhold at han manglet autorisasjon. Ved dom for ugyldighet av oppsigelsen ville Zaidi hatt krav på at praksisperioden skulle fortsette. Han har syv måneder igjen av denne. Etter fullført praksis vil han kunne gått inn i en fast stilling. Zaidi har derfor rettslig interesse i å få dom for at oppsigelsen er ugyldig.
Etter saksøkers vurdering er den reelle årsaken til oppsigelsen samarbeidsproblemer med en tannpleier. Dessuten det forhold at arbeidsgiver etter noen måneder innså at de ikke hadde tilstrekkelige rutiner og ressurser til å kunne ha en lisenstannlege. Det vises til bilag fire til stevningen.
Det anføres at Hordaland fylkeskommune ikke har oppfylt sin veiledningsplikt. Den veiledning som er gitt, har vært mangelfull sett hen til den utdanning Zaidi har.
Det er ikke dokumentert hvilken opplæring som ble gitt. Zaidi har kanskje fått opplæring og veiledning i 100 timer. Det anføres at han ikke har fått nødvendig og tilstrekkelig veiledning og opplæring, og dermed heller ikke har fått anledning til å korrigere eventuelle feil og forbedre seg. Det ble aldri gitt formelle tilbakemeldinger, slik som kreves i oppsigelsestiden. At arbeidsgiver ikke kan dokumentere tilbakemeldinger, må medføre at oppsigelsen ikke er saklig. Det vises til juridisk utdrag side 107. I dette tilfelle fikk han kun ros og støttende bemerkninger. Oppsigelsen kom derfor helt uforberedt på Zaidi. Zaidi har ikke vært gitt noe advarsel. Det er ikke dokumentasjon på saksbehandlingen i fylkeskommunen, før en går til det steg å gi Zaidi oppsigelse.
Veiledningen må dimensjoneres i forhold til kandidatens nivå. En fylkeskommune som er arbeidsgiver kan ikke høres med at virksomheten ikke har kapasitet til å drive den veiledning saksøker har behov for, når en har valgt å ansette en lisenstannlege.
Det anføres at arbeidsgiver har forventet en produksjon langt utover det man normalt kan forvente i slike tilfeller, og satt urealistiske mål ved ansettelsen av lisenstannlegen, jf RG-1998-438.
Det anføres videre at grove saksbehandlingsfeil medfører at oppsigelsen er ugyldig.
Det må legges vesentlig vekt på feil og mangler ved saksbehandlingen i forbindelse med oppsigelsen og den belastning dette har påført saksøker. Det foreligger ikke dokumentasjon på at det er gjennomført forsvarlig saksbehandling i fylkeskommunen.
Saksøker mottok ikke noen advarsel. Særlig når det er tale om oppsigelse på grunn av manglende arbeidsprestasjoner, kan det vanskelig tenkes å foreligge saklig grunn dersom ikke arbeidstaker er gitt forsvarlig mulighet for å forbedre seg, jf bl a Rt-2001-1362.
Saksøker ble med en dags varsel innkalt til møtet den 25 februar 2014. Han ble innkalt gjennom oppføring i timeboken. Saksøker følte seg i møtet presset til å inngå avtale om å si opp sin stilling. Han er ung og uerfaren, og opplevde møtet som sterkt og brutalt. Han var i et avhengighetsforhold til arbeidsgiver. Det er arbeidsgiver som i siste omgang avgjør hvorvidt han skal gis autorisasjon. Han trodde det beste ville være å erklære seg enig, og si opp selv. En oppsigelse virket uunngåelig, og Zaidi fryktet for at denne bare ville forverre hans situasjon på arbeidsmarkedet.
Det anføres videre at det ikke ble avholdt drøftingsmøte, og at oppsigelsen var formuriktig. Det var allerede før drøftingsmøtet besluttet oppsigelse. Saksøkers kolleger visste allerede dagen før møtet den 25 februar 2014 at saksøker skulle sies opp fra sin stilling. Saksøkte kan ikke høres med at drøftinger ikke ville medført noe. Det vises til SAKs retningslinjer. Det anføres der flere alternative måter å gjennomføre en praksistid på uten at en går til oppsigelse. Tiltakene som kan settes inn, kan f eks være opplæring og ytterligere veiledning.
Det anføres at arbeidsgivers forsøk på å reparere feilene, ved senere å gjennomføre drøftinger og forhandlinger ikke kan tillegges vekt, jf LA-2009-24944.
I rettspraksis er det i forbindelse med saklighetsvurderingen lagt vesentlig vekt på virksomhetens saksbehandling forut for oppsigelsen, jf arbeidsmiljøloven § 15-1. Det vises videre til Fougner, Holo, Kommentarutgave til Arbeidsmiljøloven side 749.
Det anføres videre at den samlede interessevurdering og reelle hensyn tilsier at oppsigelsen må anses som ugyldig. Oppsigelsen og det forhold at saksøker mister sin praksisplass medfører svært store konsekvenser for ham. Konsekvensene for saksøker er betydelige sett i forhold til byrden for arbeidsgiver ved å la ham fortsette i sitt arbeidsforhold. Det vil ikke by på store utfordringer for arbeidsgiver å fortsette veiledningen av Zaidi. En oppsigelse vil lett bli kjent i hele arbeidslivet. Han vil da lett forbli arbeidsledig i lengre tid. Dette har han allerede erfart. Et alternativ er å starte studiet på nytt. Dette er imidlertid særdeles byrdefullt i forhold til den byrden arbeidsgiver vil bli pålagt ved fortsatt veiledning.
Endelig kreves det erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap. Saksøker vil på grunn av oppsigelsen, få forlenget sin praksisperiode med minst seks måneder. På grunn av vanskelighetene med å finne ny praksisplass er det overveiende sannsynlig at han vil få forlenget praksisperioden med inntil 12 måneder.
Det anføres videre at han har krav på oppreisning fordi formkravene i arbeidsmiljøloven ikke er fulgt, oppsigelsen ble gitt på en brå og inhuman måte og forholdet kjent på saksøkers arbeidsplass før det ble kjent for saksøkte.
Oppsigelsen og dens begrunnelse har vært krenkende for saksøker, og dette har påført ham både en fysisk og psykisk belastning.
Saksøkerens påstand
- Hordaland fylkeskommune oppsigelse av Syed Mohammad Arib Zaidi av 10 mars 2014 kjennes ugyldig.
- Hordaland fylkeskommune dømmes til innen 14 dager å betale Syed Mohammad Arib Zaidi oppreisning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til 150.000,-kroner.
- Hordaland fylkeskommune dømmes til innen 14 dager å betale Syed Mohammad Arib Zaidi erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 100.000,-kroner.
- Syed Mohammad Arib Zaidi tilkjennes sakens omkostninger.
Saksøktes påstandsgrunnlag
Saksøkers situasjon er parallell til et stort og voksende antall utenlandsstudenter. Han må skaffe seg realkompetanse gjennom videre utdanning. Betalt opplæring i produserende stilling i tannhelsetjenesten er ikke realistisk.
Saksøker ble ansatt i en stilling som tannlege. Han ble ikke ansatt i en praksisstilling eller en opplæringsstilling. Saksøker har lisens som gir ham rett til å praktisere som tannlege under veiledning av tannlege med autorisasjon.
Saksøker ble ansatt på prøvetid. Hordaland fylkeskommune var usikker med hensyn til om en skulle foreta ansettelsen av Zaidi. En var imidlertid villig til å gi Zaidi en mulighet. Det forutsettes imidlertid å finne sted en reell vurdering i prøveperioden. Arbeidsgiver har ikke påtatt seg en forpliktelse til å bringe Zaidi frem til autorisasjon som tannlege.
Saken gjelder ikke evaluering av lisensordningen, men oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-6.
Oppsigelsen ble meddelt innen utløpet av den avtalte prøvetiden. Oppsigelsen er begrunnet i arbeidsmiljølovens særskilte vilkår for oppsigelse av prøvetidsansatte, jf arbeidsmiljøloven § 15-6. I dette tilfelle er oppsigelsen begrunnet i arbeidstakers manglende faglige dyktighet. Det gjøres for øvrig gjeldende at oppsigelsen under enhver omstendighet er saklig og således også gyldig som oppsigelse vurdert på grunnlag av arbeidsmiljølovens generelle saklighetsstandard, jf arbeidsmiljøloven § 15-7.
Vurdering av faglig dyktighet skal foretas i relasjon til den stilling saksøker var ansatt i, nemlig «mellombels stilling som tannlege». Hordaland fylkeskommune var kjent med at saksøker kun hadde lisens som tannlege. Dette innebar at saksøkte ved ansettelsen påtok seg forpliktelser om veiledning. Zaidi skulle imidlertid være en kollega som ble veiledet. Han skulle ikke behandles som en student. I dette tilfelle måtte Hordaland fylkeskommune konstatere at saksøker, selv etter omfattende veiledning, ikke oppfylte de minimumskrav til faglig dyktighet som er nødvendig for å kunne ha det ansvar og de oppgaver som en tannlegestilling krever.
Det anføres at det er arbeidsgivers og den aktuelle veileders, Anne Sigrid Totlands, vurderinger som er avgjørende. Klinikksjef Totland, overtannlege Råen og fylkestannlege Åsan vurderte saken forut for møtet 25 februar 2014. Domstolen har ikke den nødvendige fagkompetanse til å overprøve deres tannlegefaglige vurderinger. Det materialet som er lagt frem er ikke ment å være fullstendig. Det inneholder imidlertid en eksempelsamling på til dels alvorlige tilfeller av feilbehandling og kompetansesvikt. Øvrige vitner har ikke forutsetninger for å uttale seg om dette da de ikke har total oversikt over situasjonen. Vitnet Asmyhr har foretatt en overflatisk kontroll og konkludert med at dette så greit ut. Han har imidlertid ikke vurdert de mest alvorlige enkelttilfellene. Det stilles videre spørsmål ved vitnets uavhengighet. Det vises til at han er ansatt i Tannlegeforeningen, og kollega av saksøkers prosessfullmektig.
Det anføres at veileder Anne Sigrid Totland i dette tilfelle hadde suveren kompetanse til å vurdere faglig nivå. Det er veileder som vurderer, evaluerer og rapporterer til Statens autorisasjonskontor for helsepersonell. Å avbryte veiledningsperioden er ett av alternativene. Ingen har rettskrav på å få fullføre veiledning, og hverken domstol eller forvaltningsorgan kan overprøve veileders vurdering og konklusjon.
Saksøker har anført at arbeidsgivers reelle begrunnelsen for oppsigelse er en personkonflikt og ressurshensyn. Dette bestrides. Saksøkers påstand fremstår som ubegrunnet og konstruert. Dette ble heller ikke anført i drøftingsmøtet eller forhandlingsmøtet, men først i forbindelse med saksanlegget for retten. Det vises også til fylkestannlegens forklaring.
Begrunnelsen for oppsigelsen er manglende faglige kunnskaper og ferdigheter. Zaidis reelle kompetanse ble ikke avdekket før ansettelsen. Ansettelsen er foretatt på bakgrunn av hans eksamensvitnemål og intervju. Fylkeskommunen la til grunn at Zaidi hadde andre faktiske forutsetninger enn det som viste seg å være tilfelle. Det er ikke lett å lese ut av hans eksamensvitnemål at han mangler praktisk trening som tannlege. Tannlegeyrket er et «håndverk». Utførelsen av håndverket må ses i praksis. Prøvetidens formål er nettopp å avklare om den nødvendige realkompetansen er til stede.
Dersom retten vurderer det slik at fylkeskommunen kunne eller burde avdekket Zaidis faktiske kompetanse før ansettelsen, er dette uansett uten rettslig betydning for vurdering av oppsigelse etter prøvetidsvilkårene. Dette gir ikke rett til fortsatt ansettelse. Helsepersonellovens forsvarlighetsstandard etablerer her en ytre ramme.
Hva gjelder omfanget og nivået på veiledningen som ble gitt Zaidi, så har Zaidi i retten gitt en helt annen forklaring om de faktiske forhold enn de øvrige vitnene i saken. Det må etter bevisføringen legges til grunn at Zaidi daglig ble gitt omfattende oppfølging. Han fikk videre tilbud om opplæring i journalføring, bruk av saksbehandlingssystemet Opus og røntgenfotografering. Videre må det legges til grunn at han selv kunne styre antallet pasienter hver dag, samt hvor mye tid som skulle settes av til hver pasient. Han hadde god tid til behandling av hver pasient.
Saksøker mangler 1600 -1700 timer med praktisk/klinisk trening sammenlignet med de kandidatene som uteksamineres ved norske universiteter. Dette tilsvarer ett årsverk med kontinuerlig oppfølging og kontroll. Det er umulig å håndtere eller kompensere for dette i en ordinær produserende tannlegestilling. Veiledningen som skal gis lisenstannlegen er beskrevet som kollegastøtte/vurdering. Det er ikke tale om et lærer/student forhold. Det vises til tilsvaret bilag 4-5.
Det følger av lovforarbeidene at domstolene skal være svært tilbakeholdne med å etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger, jf Ot prp nr 50 (1993-94), inntatt i juridisk utdrag side 79. Tilsidesettelse skal kun skje dersom skjønnet har vært uforsvarlig.
Det bestrides å foreligge saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for beslutningen om oppsigelse.
Drøftingsmøte ble avholdt 10 mars 2014. Det må imidlertid legges til grunn at konklusjonen var truffet. Det var ikke mulig å forhandle om hvorvidt saksøkers faglige dyktighet var til stede.
Det var ikke planlagt å gi saksøker oppsigelse i møtet den 25 februar 2014. Det ligger ikke innenfor overtannlegens beslutningsmyndighet å gi oppsigelse. Møtet var av uformell karakter. Man ønsket i møtet å gi saksøker et velment råd. Han fikk også tilbud om tre måneders etterlønn. Referatet ble skrevet etter møtet. Det er positivt uriktig at dette var ferdigskrevet på forhånd. Det vises til vitneforklaringen til overtannlege Råen.
Dersom retten skulle være av den oppfatning at det ikke er gjennomført drøftingsmøte, fører dette likevel ikke til ugyldighet av oppsigelsen. Unnlatelsen av å avholde drøftingsmøte har ikke hatt betydning for beslutningen om å gi oppsigelse. Vesentlige faglige kompetansemangler kan ikke påvirkes gjennom drøftinger. Det vises også til Rt-2003-1071 og LG-2010-61725.
Det bestrides at vilkårene for å tilkjenne erstatning er oppfylt. Hva gjelder oppreisning vises også til at skadeserstatningsloven § 3-5 krever at det er utvist forsett eller grov uaktsomhet.
Saksøktes påstand
- Hordaland fylkeskommune frifinnes.
- Syed Mohammad Arib Zaidi dømmes til å betale Hordaland fylkeskommune sine saksomkostninger.
Rettens vurdering
Saksøker Syed Mohammad Arib Zaidi var ansatt på prøvetid. Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd:
«Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet».
Det anførte grunnlaget fra arbeidsgivers side er i dette tilfelle manglende faglige dyktighet. Retten må ta stilling til om oppsigelsen av Zaidi er begrunnet i manglende faglig dyktighet. Videre må retten vurdere om det har skjedd en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for beslutningen om oppsigelse.
Retten legger til grunn at oppsigelse av en arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, må være begrunnet i ett av de forhold som er angitt i arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd. Dersom oppsigelsen har slik begrunnelse, vil den være saklig begrunnet. Arbeidsmiljøloven § 15-6 gir en romsligere adgang til å si opp en ansatt i prøvetiden enn det som ellers gjelder. Dette gjelder kun når oppsigelsen i prøvetiden er begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet. Dersom oppsigelsen skyldes andre forhold, gjelder de vanlige reglene for oppsigelse, jf arbeidsmiljøloven § 15-6 annet ledd jf § 15-7. Det vises også til Rt-2011-74.
Det følger av Ot prp (1993-94) under punkt 6.4:
«Prøvetidsansattes oppsigelsesvern er i praksis sett på som tilnærmet likt det som gjelder for andre tilsatte. Dette har ført til at mange arbeidsgivere i dag oppfatter prøvetiden som lite reell.
Etter departementets syn er det svært viktig at prøvetidsreglene utformes slik at arbeidsgiver tør å ta sjansen på å tilsette en arbeidstaker som det er noe usikkert om kan utføre arbeidet tilfredsstillende. En mer reell prøvetid vil bl.a kunne redusere misbruket av midlertidig tilsetting og kunne gi unge arbeidstakere en lettere inngang på arbeidsmarkedet.
Arbeidsgiver kan ikke forvente noen idealytelse fra arbeidstaker i prøvetiden, men må kunne kreve at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittlig nivå. I stillinger med høye kvalifikasjonskrav, må arbeidsgiver kunne forvente en raskere tilpasning til arbeidet enn ellers. Dersom noe sider ved arbeidet er særlig viktige, må det stilles større krav til ytelsen på dette området enn andre områder. F eks er det spesielt viktig at en selger eller kelner takler kundebehandlingen, at en utreder har god skriftlig fremstillingsevne, at en som arbeider i team har gode samarbeidsevner, at en kokk er hygienisk osv.
En forutsetning for at arbeidsgiver skal kunne stille slike krav, er at arbeidstaker har fått den veiledning eller opplæring i utførelsen av arbeidsoppgavene som anses nødvendig overfor en nytilsatt. Arbeidstaker må få en relevant tilbakemelding på eventuelle feil, slik at vedkommende har en mulighet til å korrigere sin utførelse av arbeidet. En oppsigelse skal således ikke komme som en overraskelse på arbeidstaker.»
Lovforarbeidene inneholder også uttalelser om domstolenes prøvelsesadgang i denne typen saker, samt prøvelsesintensiteten. Det heter bl a:
«Høyesterett har i en dom inntatt i Norsk Retstidende 1977 side 902, gitt uttrykk for at domstolene kan prøve om det er bevismessig dekning for at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare (arbeidstakers dyktighet, pålitelighet, tilpasning til arbeidet o l). Men finner domstolene å kunne bygge på det faktum som virksomheten har lagt til grunn, skal den ikke etterprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av arbeidstakers skikkethet, med mindre den må anses uforsvarlig. Det samme syn på gjeldende rett er også lagt til grunn i senere dommer, bl.a i dom i Hålogaland Lagmannsrett 16 desember 1988».
Ovennevnte rettsoppfatning er også fulgt opp i rettspraksis. Det vises til Rt-2003-1071 hvor det bl a heter:
«Formålet med prøvetiden er å etablere en begrenset tidsperiode hvor arbeidsgiveren skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet. Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder. Jeg viser også til at prøvetidsreglene ble gjennomgått på generelt grunnlag i forbindelse med endringer ved lov nr. 2/1995. I Ot.prp..nr.50 (1993-1994) uttales det på side 160 at oppsigelsesadgangen er ment å være noe romsligere i prøvetiden enn ellers. Det er ikke funnet behov for endring av første ledd, mens reglene om rett til å stå i stillingen under behandlingen av tvist om oppsigelsens gyldighet ble endret for å gjøre prøvetiden mer reell.
Det saklige grunnlaget for oppsigelse i prøvetiden etter § 63 må altså knyttes til lovens kriterier, og arbeidsgiver må ved en domstolsbehandling godtgjøre hva oppsigelsen bygger på slik at domstolene kan <<etterprøve arbeidsgiverens vurderinger>>. Umiddelbart kan denne formuleringen oppfattes slik at det domstolene skal prøve i en slik sak, er det skjønn arbeidsgiveren har utvist ved oppsigelsen. Det er imidlertid åpenbart at bestemmelsen på dette punkt ikke kan tas på ordet. Det sentrale ved prøving av oppsigelse i prøvetiden har både forut for arbeidsmiljøloven og etter den vært det faktiske grunnlaget for oppsigelsen; om det er bevismessig dekning for at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Ved gjennomgangen av prøvetidsreglene ved lov nr. 2/1995, som jeg nettopp har nevnt, ble det understreket at domstolene skal være <<svært tilbakeholdne>> med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvorledes arbeidstakeren fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på, må anses bevist og relevant. Etter mitt syn må bestemmelsen anvendes på denne måten».
Ovennevnte lovforståelse er også lagt til grunn i Rt-2011-74.
Dette betyr at retten i denne saken kan prøve om den reelle grunnen for oppsigelsen er manglende faglig dyktighet. Hordaland fylkeskommunes skjønnsmessige vurderinger, det vil i realiteten si de konkrete skjønnsmessige vurderingene som veileder Anne Sigrid Totland har gjort vedrørende Zaidis faglige dyktighet som tannlege, må retten imidlertid være svært tilbakeholden med å etterprøve. Disse vurderingene kan kun tilsidesettes dersom skjønnet har vært klart uforsvarlig.
Det faktiske grunnlaget for oppsigelsen må vurderes konkret i forhold til Zaidis stilling som tannlege. Retten legger videre til grunn at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger tilstrekkelig oppsigelsesgrunnlag.
Zaidi forklarte i retten at det var forskjeller med hensyn til det han hadde lært i Polen om journalføring og kravene til journalføring for norske tannleger. Han forklarte videre at han kom i en konflikt med en tannpleier ved tannklinikken pga journalføringen. Han mente også at han fikk for dårlig veiledning ved tannklinikken. Han forklarte at klinikksjef Totland var tilgjengelig for ham tre til fire ganger i uken. Etter nyttår var hun imidlertid kun tilgjengelig to ganger i uken. Han forklarte at Totland var veldig opptatt da hun var ved klinikken, og at det derfor var vanskelig for ham å kommunisere med henne. Han forklarte at han aldri fikk råd og hjelp fra klinikksjefen. Hun hadde dårlig tid og var opptatt med andre pasienter. Den andre tannlegen ved klinikken var heller ikke tilgjengelig for ham, fordi også hun var opptatt med egne pasienter.
Zaidi forklarte videre at han hadde sagt til Totland at han trengte noen som kunne kontrollere arbeidet han utførte. Dette førte imidlertid ikke til at veiledningen ble forbedret. Videre mente Zaidi at han hadde manglende oppfølging fra sekretær. I følge Zaidi oppsto det en konflikt mellom ham og sekretæren som skulle bistå ham, hvilket ledet til at hun sluttet med å bistå ham. Dette førte i følge Zaidi til problemer for ham, fordi han da måtte utføre sekretæroppgavene selv. Han forklarte at han tok dette opp med klinikksjefen.
Zaidis forklaring står i motstrid til både det klinikksjef Totland og øvrige ansatte ved klinikken forklarte vedrørende den veiledningen Zaidi fikk, og det man på klinikken gjorde for å tilrettelegge forholdene for ham, og bistå ham under utførelsen av arbeidsoppgavene. Totland som er klinikkleder ved tannklinikken på Husnes, har 30 års arbeidserfaring som tannlege. Hun har i retten redegjort for hvordan de ved tannklikken innrettet seg for å tilrettelegge arbeidssituasjonen for saksøker. Hun redegjorde bl a for at Zaidi fikk sitt behandlingsrom for pasienter vegg i vegg med Totlands behandlingsrom. Dette var et bevisst valg, fordi Totland skulle veilede Zaidi. Totland hadde også erfaring med veiledning fra tidligere, da hun tidligere hadde hatt veilederansvar for studenter. Dette var en oppgave hun satte stor pris på. Det å veilede Zaidi var også noe hun var motivert for å gjøre.
Det var Anne Sigrid Totland og overtannlege Margareth Råen som intervjuet Zaidi forut for ansettelsen. Totland fikk et veldig godt inntrykk av Zaidi under intervjuet. Under intervjuet opplyste Zaidi at han var interessert i kirurgi, og at han kunne tenke seg å drive med forskning. På intervjuet opplyste Zaidi videre at han i sommerferiene hadde arbeidet ved en tannlegepraksis i Oslo. Han forklarte også at han kjente til «Opus», data-saksbehandlingsprogrammet som benyttes av tannlegen i forbindelse med journalføring. Totland forklarte at det under intervjuet ikke ble spurt så mye om praksis fra studiet i Polen. De la til grunn at Zaidi var en nyutdannet tannlege som skulle ha ett års praksis med veiledning, og at han hadde noe klinisk erfaring.
Overtannlege Margareth Råen hadde myndighet til å foreta ansettelsen. Hun hadde ikke foretatt ansettelse av lisenstannleger tidligere. Hun var usikker på om de skulle ansette Zaidi, eller om de burde lyse ut stillingen på nytt. Råen konfererte derfor med fylkestannlegen forut for ansettelsen. Fylkestannlegen meldte tilbake at en tidligere hadde ansatt lisenstannleger med god erfaring. Det ble derfor vurdert slik at en trygt kunne ansette Zaidi.
Totland innhentet informasjon om ordningen med veiledning fra SAK forut for at Zaidi tiltrådte stillingen. Etter opplysningene hun fikk, la hun til grunn at Zaidi skulle behandles som en kollega og ikke som en student. Slik hun oppfattet dette betydde det bl a at hun ikke til enhver tid skulle stå over ham, og kontrollere ham under utførelsen av hans arbeid.
Det må videre legges til grunn at Zaidi ble mottatt etter rutinene for mottak av nye tannleger i fylkeskommunen. Dette innebar bl a at Anne Sigrid Totland første arbeidsdag hadde en lang samtale med ham. I samtalen hun hadde med ham, la hun stor vekt på å skape en trygg arbeidssituasjon for ham. Hun sa til ham at det var vanskelig å være nyutdannet. Hun sa til ham at dersom han trengte noen som helst form for hjelp, kunne han når som helst henvende seg til henne.
Totland hadde en arbeidsdag i uken hvor hun arbeidet ved en tannklinikk i Rosendal. Ved fravær fra klinikken på Husnes, ga hun alltid en av de andre tannlegene ved klinikken ansvar for å følge opp og hjelpe Zaidi.
Totland forklarte at Zaidi ofte henvendte seg til henne for å få hjelp. Hun var ofte inne hos ham mens han hadde pasienter, og bisto ham med det praktiske i behandlingen. Dersom hun så noe som hun reagerte på, grep hun inn i behandlingen og ga Zaidi nødvendig veiledning. Videre ba hun ofte Zaidi om å komme inn til henne, under hennes pasientbehandlinger, slik at han kunne lære av henne.
Totland forklarte at hun synes det var viktig å være raus med hensyn til den usikkerhet Zaidi som nyutdannet tannlege følte på. Hun la derfor vekt på å være oppmuntrende og støttende i tilbakemeldingene hun ga ham.
Totland ga tidlig i arbeidsforholdet Zaidi tilbud om at tannpleier kunne gi ham undervisning i Opus systemet og røntgenfotografering. Totland mente at Zaidi ikke tok imot dette tilbudet.
Hun forklarte at hun ofte var inne og kontrollerte journalene Zaidi hadde skrevet. Hun forklarte at han var noe ustrukturert. Hun hadde et møte med ham i slutten av oktober 2013, hvor hun ba ham om å gå gjennom en rekke journaler. Han skulle bruke en helg til å gå gjennom og korrigere. Dette gjorde han, men i følge Totland ble journalføringen likevel ikke helt korrekt.
Totland mente videre at Zaidi var for lite systematisk i pasientbehandlingen. Hun forklarte at hun hver dag snakket med Zaidi om fag. Hun synes imidlertid ikke at Zaidi var helt ærlig med hensyn til hva han kunne, og hva han ikke behersket.
Hva gjelder kvaliteten på det utførte arbeidet reagerte hun overfor Zaidi dersom det hun observerte under hans pasientbehandlinger ikke var tilfredsstillende. Ved slike anledninger ga hun ham konkrete tilbakemeldinger, f eks om at det var for mye spytt rundt fyllingene, og at han måtte holde det tørrere. Hun ga også overfor ham uttrykk for at hun oppfattet at han hadde liten trening i forhold til rotfyllinger. Hun følte imidlertid at Zaidi ikke var ærlig og åpen overfor henne med hensyn til sin realkompetanse. Dersom han hadde vært mer åpen kunne de etter hennes vurdering med mer presisjon ha veiledet ham bedre.
Totland forsto etter hvert at Zaidi hadde mindre klinisk trening enn arbeidsgiver hadde forestilt seg. Hun satte da inn flere tiltak for å følge ham ytterligere opp. Bl a ble det avtalt at en tannlege ved klinikken skulle hjelpe ham med rotfyllinger. Videre ble det avtalt at en tannlege i Etne skulle komme to ganger i måneden for å følge Zaidi ytterligere opp. Dette tiltaket ble kun gjennomført ved en anledning fordi vedkommende tannlege ble alvorlig syk. Da Totland ble klar over hvor stort opplæringsbehov Zaidi hadde, satte hun også av mer tid til egne pasienter, slik at det ble mer tomrom i hennes bøker. Hun kunne da være enda mer tilgjengelig for Zaidi.
Vitneforklaringen til klinikksjef Totland om hvordan veiledningen av Zaidi ble fulgt opp, støttes også av vitneforklaringen til tannhelsesekretær Oddny Elise Vivelid, som arbeidet som sekretær for Zaidi, og assisterte ham hver dag, med unntak av en dag i uken. Denne dagen i uken fikk Zaidi bistand fra en annen sekretær. Vivelid forklarte at Zaidi utførte arbeidet veldig annerledes fra det hun tidligere hadde lært, og fra det hun hadde sett de andre tannlegene gjøre. Dette ledet til at hun spurte Anne Sigrid Totland om rutiner ved tørrlegging, etsing, varighet på alginat (avtrykksmateriale) mv. Av Totland fikk hun beskjed om å notere navn, journalnummer mv, dersom hun i konkrete situasjoner var usikker på om behandlingen som var gitt var riktig.
Hun forklarte videre at hun hver eneste dag, mens hun assisterte Zaidi etter anmodning fra Zaidi, hentet Anne Sigrid Totland. Dette skjedde minst fire ganger hver dag. Årsakene til at hun hentet Totland var f eks at Zaidi trengte hjelp til å vurdere røntgenbilder, stille diagnoser eller utarbeide behandlingsplan for pasientene. I følge Vivelid hjalp også Totland Zaidi under behandlingen av pasienter, f eks ved rotfyllinger. Totland gikk i tillegg uoppfordret inn til Zaidi for å undersøke om han hadde behov for hjelp. Vivelid forklarte at Totland alltid spurte Zaidi om det var noe han ønsket å snakke med henne om før hun gikk.
Dersom ikke Totland var til stede på klikken hentet Vivelid en av de to andre tannlegene inn når Zaidi trengte hjelp. I tilfeller hvor Totland ikke var til stede hadde hun på forhånd informert Vivelid om hvem av de to andre tannlegene som hadde ansvar for å hjelpe Zaidi i hennes fravær.
Vivelid forklarte videre at Zaidi selv bestemte hvor mange pasienter han skulle ha til behandling hver dag, samt hvor mye tid som skulle settes av til den enkelte pasient.
Tannhelsesekretær Randi Merete Tødenes, som arbeidet sammen med Anne Sigrid Totland, assisterte Zaidi den dagen i uken da Vivelid var fraværende. Hun forklarte seg overensstemmende med Totland og Vivelid i retten. Totland ble ofte kalt inn til Zaidi. Også de andre tannlegene ble kalt inn. Totland gikk også uoppfordret inn til Zaidi for å undersøke om han trengte hjelp.
Totland forklarte at hun samtidig som hun iverksatte tiltak for å gi Zaidi ytterligere oppfølging også var opptatt av å gi ham ros, og å oppmuntre ham. Hun forklarte at Zaidi var godt likt blant de ansatte ved tannklinikken. De trengte ham, og ønsket å hjelpe ham til å få den nødvendige kliniske erfaringen.
Totland var imidlertid bekymret, og følte at det var nødvendig å ta affære av hensyn til pasientene. Det legges til grunn at Totland tidlig i november 2013 signaliserte overfor overtannlege Margareth Råen at hun var bekymret hva gjelder Zaidis kompetansenivå. Totland sendte etter dette jevnlig rapporter til Råen om utviklingen til Zaidi. Hun hadde etterhvert en sterk oppfatning om at han hadde mindre klinisk erfaring enn det de hadde lagt til grunn. I samtaler med Zaidi sa hun også direkte til ham at at hun følte han hadde lite trening innenfor flere fagområder.
Vitnet Råen forklarte at Totland uttrykte bekymring med hensyn til Zaidis faglige kompetanse. Dette var knyttet til at pasientbehandlingen ikke var som forventet. Grunnleggende ferdigheter som det å tolke røntgenbilder, legge fyllinger og matriser sviktet. Råen kontaktet derfor fylkestannlege Arne Åsan rundt årsskiftet.
I februar 2014 ble det avholdt et møte mellom fylkestannlege Åsan, overtannlege Råen og klinikkleder Totland. De foretok da en gjennomgang av ca 30 ulike pasientvurderinger hvor klinikkleder hadde fremlagt journaler og røntgenbilder. De konkluderte med at det var betydelig grunnlag for bekymring, og at det var nødvendig å avslutte arbeidsforholdet. Råen forklarte at saksøker hadde grunnleggende mangler i sin utdanning, bl a med hensyn til det å kunne tolke røntgenbilder og stille rett diagnose. Etter hennes vurdering var det et for stort gap mellom det han kunne og det som kreves av en utøvende tannlege. Det var ikke aktuelle tiltak som kunne settes inn ved tannklinikken for å avhjelpe manglene, da han trengte mer utdanning.
Retten har fått seg forelagt en del eksempler på tilfeller av feilvurderinger, feilbehandling, manglende forståelse av grunnleggende behandlingsteknikker, mangler ved journalføringen mv. Det vises til bilag 1 til prosesskriv 13 juni 2014 (dok 20) med underbilag. Retten legger til grunn at det som er fremlagt ikke er uttømmende men eksempler som underbygger Totlands vurdering om mangler i Zaidis faglige dyktighet, som hun har fremlagt for overtannlege og fylkestannlege. De to sistnevnte deler Totlands faglige vurdering. Blant de fremlagte eksempler har retten bl a merket seg underbilag 13. Zaidi ville gi en 13 år gammel gutt time for selv å operere ut en visdomstann. I følge Totland er dette en normal situasjon som det vanligvis ikke skal gjøres noe med. Uansett er det ikke en oppgave for en allmenntannlege, men for en spesialist å operere ut en slik visdomstann. Det er også lagt frem flere eksempler på kariesangrep som ikke ble ordentlig registrert og behandlet. Det er lagt frem eksempel på at det er fjernet for mye tannsubstans, med det resultat at tannen har fått uopprettelig skade, og er tapt. Videre at det er lagt fylling uten grunn på en pasient som ikke hadde behandlingstrengende karies. Pasienten var svært forkjølet. Tannlegen skal da i følge Totland være oppmerksom på at smerter i overkjeven kan skyldes bihulebetennelse. Videre på at Zaidi har gjort forsøk på å fjerne karies uten å lykkes med dette, slik at det etter preparering og fyllingsterapi fortsatt er karies til stede.
Tannklinikken på Husnes har mottatt to klager på behandlingen fra pasienter som Zaidi har hatt til behandling. Tannklinikken har satt inn tiltak, slik at de fleste av pasientene Zaidi har hatt til behandling skal inn til kontroll og revurdering av behandlingen de er gitt.
Etter Totlands vurdering er det ikke tilstrekkelig med veiledning fra arbeidsgiver for å avhjelpe manglene i Zaidis faglige dyktighet. Hun vurderte det slik at han ikke har tilstrekkelig praktisk trening. Dette gjelder innenfor flere fagområder. Etter hennes vurdering har han behov for mye opplæring og praktisk trening. Hun mente det ikke var mulig ved veiledning i løpet av seks til tolv måneder, å løfte ham opp til et faglig nivå som kan gi ham autorisasjon som tannlege i Norge.
Utdanningssjefen i Tannlegeforeningen, Øyvind Asmyhr som for øvrig også selv har lang erfaring som tannlege, og dessuten er sensor ved det Odontologiske fakultetet i Oslo, har fått seg forelagt eksemplene som er fremlagt som bilag til prosesskrivet. Han har riktignok ikke hatt tilgang til originale røntgenbilder eller sett pasientene, slik Anne Sigrid Totland har. Etter gjennomgangen mente han at det ikke var fare for pasient- eller tannhelsen. Han mente feilene som var gjort var mindre alvorlige, og at dette er noe som vil rette seg med mer trening og erfaring. Han mente også å se en progresjon i Zaidis ferdighetsutvikling.
Retten finner det klart sannsynliggjort at oppsigelsen er begrunnet i manglende faglig dyktighet, jf arbeidsmiljøloven § 15-6. Etter rettens vurdering er det tilstrekkelig bevismessig dekning for de faktiske forhold som har begrunnet oppsigelsen. Retten viser først og fremst til vitneforklaringen til vitnet Totland. Hennes forklaring underbygges også av forklaringene til vitnene Åsan, Råen, Vivelid og Tødenes. Retten kan ikke se at vitnene skulle ha noe motiv for å forklare seg uriktig om forholdene saken gjelder.
Oppsigelsen er etter rettens vurdering utvilsomt begrunnet i forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Etter bevisførselen er det ikke tvil knyttet til det forhold at manglende faglig dyktighet er det reelle oppsigelsesgrunnlaget. Skjønnet som arbeidsgiver har utøvd med hensyn til Zaidis skikkethet, faglige dyktighet, må retten være varsom med å prøve. Gjennomgangen som ble foretatt av Asmyhr fra tannlegeforeningen er av mer overfladisk karakter. Han har ikke fullstendig oversikt over situasjonen, slik Anne Sigrid Totland har. Vitnet er også ansatt i Tannlegeforeningen, som har prosessoppdraget for saksøker. Retten finner derfor ikke at det kan legges avgjørende vekt på hans forklaring, da det fremstår som klart at det skjønnet som er utøvd av Totland er forsvarlig. Grunnlaget for hennes vurdering bygger på observasjoner over lengre tid. Retten tilføyer at retten finner det klart sannsynliggjort at det ikke er tatt utenforliggende hensyn. Det er ikke utøvd et uforsvarlig skjønn. Oppsigelsen er ikke motivert av andre grunner enn arbeidstakers manglende faglige dyktighet.
Saksøker har anført at en personalkonflikt med en tannpleier, samt manglende ressurser til å gi veiledning er den reelle årsaken til oppsigelsen. Zaidi var godt likt og sterkt ønsket ved tannklinikken på Husnes. Det må riktignok legges til grunn at en tannpleier ved klinikken mente at Zaidi hadde tatt for mange hull bort fra boring. Ved klinikken innkalles pasientene med intervaller på to år. Det må legges til grunn at tannpleier tilbød seg å kalibrere seg med Zaidi. Etter Totlands forklaring legger retten til grunn at det kan forekomme uenighet mellom fagfolk om dette. I dette tilfelle var det imidlertid veldig mange tilfeller som var tatt bort fra boring, og det var flere hull som ikke skulle stått til observasjon. Retten finner imidlertid ingen bevismessig forankring for at oppsigelsen skyldes en personalkonflikt.
Retten finner det også klart sannsynliggjort at årsaken til oppsigelsen ikke skyldes ressursmessige hensyn. En avisartikkel som generelt omhandler utfordringene lisenstannlegene møter på arbeidsmarkedet i Norge, manglende ressurser hos arbeidsgiver til opplæring, og at en som følge av dette velger å ikke ansette tannleger med lisens, er etter rettens vurdering ikke et bevis for at oppsigelsen i denne saken var begrunnet i ressursmessige hensyn. Det vises til vitneforklaringen til fylkestannlege Arne Åsan. I dette tilfelle var man noe usikker på om det var riktig å ansette en lisenstannlege. Man valgte imidlertid å gjøre dette. I denne saken ble det nettopp satt av ressurser til veiledning, og veiledning ble gjennomført.
Retten finner heller ikke saksøkers forklaring om manglende veiledning ved Husnes tannklinikk troverdig. Han har på flere andre punkter forklart seg motstridende til øvrige vitner i saken. Det må etter bevisførselen legges til grunn at han ble gitt adekvat veiledning på et nivå som en nyutdannet tannlege. Totland fulgte Zaidi tett opp. Da hun ble oppmerksom på manglene i hans ferdigheter satte hun i verk tiltak for å kunne følge ham ytterligere opp. Det må legges til grunn at han underveis fikk konstruktive tilbakemeldinger både i form av oppmuntrende og støttende tilbakemeldinger for å skape en trygg situasjon rundt ham som nyutdannet tannlege, men også i form av korrigerende tilbakemeldinger i tilfeller hvor Totland ikke var fornøyd med det arbeidet hun så ham utføre. Slik oppfølgingen var, og med de tilbakemeldinger som ble gitt, fremstår ikke Zaidis forklaring om at oppsigelsen kom som en fullstendig overraskelse på ham troverdig. Dette underbygges også av e-post fra Zaidi til prosessfullmektig, advokatfullmektig John Frammer 28 februar 2014, hvor Zaidi opplyser at han en uke før møtet spurte klinikksjefen om han burde søke ny jobb. Han ville neppe ha spurt om dette, dersom det forholdt seg slik som han har forklart at han bare ble gitt oppmuntrende og rosende tilbakemeldinger fra Totland.
Etter rettens vurdering burde fylkeskommunen undersøkt mer konkret hvilke praktiske ferdigheter Zaidi hadde forut for ansettelsen. Av vitnemålet er det imidlertid ikke enkelt å lese at han ikke hadde praktiske ferdigheter. Retten finner imidlertid ikke at denne unnlatelsen kan lede til at oppsigelsen anses som ugyldig. Et moment i den forbindelse er det også at bevisførselen også etterlater et klart inntrykk av at Zaidi overfor Totland var noe tildekkende med hensyn til sine manglende praktiske ferdigheter.
Retten skal etter dette ta stilling til om det er begått saksbehandlingsfeil, og om eventuelle slike skal lede til at oppsigelsen anses som ugyldig. Retten vil for det første knytte noen kommentarer til møtet som ble avholdt 25 februar 2014. Retten finner ikke bevismessig dekning for at Zaidi i møtet ble presset til å si opp sin stilling. Etter forklaringen til Anne Sigrid Totland og Margareth Råen må det legges til grunn at referatet som er fremlagt fra møtet, er skrevet etter at møtet ble avholdt. Også på dette punktet har Zaidi forklart seg motstridende til Totland og Råen. På den annen side er ikke retten i tvil om at Zaidi var i en vanskelig situasjon, og at han på det tidspunktet ikke følte at han hadde noe annet valg enn å si opp sin stilling. Det må legges til grunn at beslutningen om at arbeidsforholdet ikke kunne fortsette, i realiteten var truffet før møtet. Det var imidlertid ikke planlagt å gi Zaidi noen oppsigelse i dette møtet. Fylkestannlegen var ikke til stede i møtet, og det er han som har myndigheten til å gi oppsigelse. I møtet ønsket arbeidsgiver å gi Zaidi et tilbud om selv og si opp sin stilling, samt at han skulle få motta tre måneders etterlønn, slik at han også skulle slippe belastningen som en oppsigelse fra arbeidsgiver innebærer.
Ovennevnte møte resulterte i at Zaidi først sa opp stillingen. Han trakk senere oppsigelsen tilbake, og ble da meddelt oppsigelse av arbeidsgiver. Det ble innkalt til drøftingsmøte, og dette ble avholdt 10 mars 2014. Saksøker har anført at oppsigelsen er ugyldig fordi det ikke ble avholdt drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven. I dette tilfelle ble det avholdt formelt drøftingsmøte. Konklusjonen var imidlertid allerede truffet. Saksøkte har anført at det ikke var mulig med forhandlinger om hvorvidt den tilstrekkelige faglige dyktigheten var til stede. Retten legger til grunn at unnlatelse av drøfting ikke medfører ugyldighet, men er et moment ved vurderingen av om oppsigelsen er saklig begrunnet. Det vises til Rt-2003-1071. Regelen er en viktig saksbehandlingsregel som skal gi mulighet for å finne en løsning før forholdene låser seg. Dersom drøfting kunne vært gjennomført – men likevel er unnlatt – vil domstolene lett komme til at oppsigelsen er usaklig. Er det på den annen side klart at feilen ikke kan ha hatt betydning for arbeidsgivers beslutning kan det ses bort fra den. Arbeidsgiver har imidlertid bevisbyrden for at eventuelle feil ikke har betydning for beslutningen. I dette tilfelle var oppsigelsen begrunnet i manglende faglig dyktighet. Med saksøkers manglende realkompetanse er det vanskelig å se at det var noe som kunne være gjenstand for å drøfte. Retten finner det dermed helt klart at eventuelt manglende drøftingsmøte uansett ikke har hatt betydning for arbeidsgivers beslutning om oppsigelse. Anførselen om ugyldighet på dette grunnlaget kan derfor ikke føre frem.
Saksøker har anført at en videre interessevurdering og reelle hensyn tilsier at oppsigelsen må anses som ugyldig. Det er vist til at oppsigelsen medfører store konsekvenser for saksøker, og at konsekvensene for saksøker er betydelige sett i forhold til byrden for arbeidsgiver ved å la ham fortsette i sitt arbeidsforhold. Saken gjelder oppsigelse i prøvetiden som følge av manglende faglig dyktighet. Retten kan ikke se at det foreligger grunnlag for å tilsidesette oppsigelsen på det anførte grunnlaget, når vilkårene for oppsigelse er oppfylt etter arbeidsmiljøloven § 15-6. Lovgiver har tatt et bevisst valg om at det i prøvetiden skal være noe romsligere adgang til oppsigelse enn ellers. Dersom oppsigelsesvernet i denne perioden gjøres sterkere kan det lede til at det vil gjøre det enda vanskeligere for utsatte grupper, herunder lisenstannleger å få arbeid.
Sakskostnader
Saksøkte har etter dette vunnet saken. Hovedregelen er da at en har krav på å få dekket sine nødvendige sakskostnader med saksanlegget fra motparten, jf tvisteloven § 20-2 første og annet ledd.
Retten har vurdert om saksøker helt eller delvis skal fritas fra kostnadsansvaret etter unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det er momentene som er angitt i bokstav c) som særlig har relevans i denne saken. Retten viser til at saken åpenbart har stor velferdsmessig betydning for saksøker, og at styrkeforholdet mellom partene også kan tilsi et slikt fritak. Dette kan imidlertid ikke alene begrunne et unntak fra hovedregelen. Etter § 20-2 tredje ledd kreves det i tillegg at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita den tapende part for kostnadsansvaret. I dette tilfelle kan ikke retten se at det foreligger slike tungtveiende grunner. Retten har ikke tatt stilling til spørsmål av prinsipiell karakter, men kun spørsmålet om gyldigheten av den konkrete oppsigelsen av saksøker i prøvetiden. Saken har heller ikke budt på tvil. Retten finner ikke at det i denne saken foreligger tungtveiende grunner som tilsier at saksøker kan fritas fra kostnadsansvaret.
Saksøktes prosessfullmektig har fremlagt kostnadsoppgave. Det er fremsatt krav om å få dekket 208.305,- kroner i sakskostnader. Av dette utgjør salær til prosessfullmektigen 199.000,- kroner. Til sammenligning har advokatfullmektig Frammer krevd sin part tilkjent 135.000,- kroner i sakskostnader. Av dette utgjør salær til prosessfullmektigen eksklusiv merverdiavgift 89.600,- kroner. Det fremgår av salæroppgavene at saksøktes prosessfullmektig har krevd seg tilkjent salær for 99,5 timers arbeid med saken. Saksøkers prosessfullmektig har krevd seg tilkjent salær for 64 timers arbeid med saken.
Advokatfullmektig Frammer har ikke tatt til motmæle mot kravet. Retten skal imidlertid fastsette salæret. Advokat Valen er blitt orientert om at det kan være aktuelt for retten å overveie å sette ned salæret. Advokat Valen er gitt anledning til å uttale seg til dette, jf tvisteloven § 20-5 femte ledd. Advokat Valen har avgitt uttalelse til retten ved brev 31 oktober 2014.
Etter opplysningene gitt av advokat Valen, legger retten til grunn at salærkravet er basert på løpende timeregnskap og detaljerte timelister. Noe av forskjellen mellom oppgitt timeforbruk hos prosessfullmektigene, kan kanskje også forklares med at ansatte advokater i organisasjoner ol, ikke fører timelister på samme måten som frittstående advokater som skal benytte timelistene som grunnlag for ekstern fakturering. Retten mener saksøktes krav er noe høyt. Under tvil finner retten likevel at dette kan godtas. Avgjørende for vurderingen er at saksøktes prosessfullmektig har stått for den vesentligste delen av saksforberedelsen og det vesentligste av det faktiske avgjørelsesgrunnlaget, herunder tilrettelegging av et betydelig journalmateriale. Saksøktes prosessfullmektig har også stått for innhenting og klargjøring av informasjon fra Statens autorisasjonskontor for helsepersonell, herunder om ordningen med veiledet praksis. Forholdene tatt i betraktning er retten under tvil kommet til at salærkravet ikke er høyere enn at det ut fra betydningen av saken var rimelig å pådra. Retten godkjenner etter dette salærkravet til prosessfullmektigen på 199.000,- kroner. Det er dessuten fremsatt krav om å få erstattet 9.305,- kroner som gjelder utgifter til reise og hotell for saksøktes vitner. Dette godkjennes. De samlede kostnadene som saksøker dømmes til å erstatte saksøkte fastsettes etter dette til 208.305,- kroner.
Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Hordaland fylkeskommune frifinnes.
- Syed Mohammad Arib Zaidi dømmes til å betale 208.305,- –
tohundreogåttetusentrehundreogfem – kroner i sakskostnader til Hordaland fylkeskommune. Oppfyllelsesfristen er senest innen 2 – to – uker etter at dommen er forkynt.
Retten hevet
Marianne Bergflødt
Kjell Sagstad Lene Holm Grasdal
